外商投资合伙企业登记管理不可忽略的“不同”

修订的《合伙企业法》施行两年多后，作为其配套的行政法规——《外国企业或个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（以下简称《办法》）已由国务院制定颁布；紧接着，国家工商总局也出台了配套部门规章——《外商投资合伙企业登记管理规定》（以下简称《规定》。由此，一种全新的外商投资企业形式——外商投资合伙企业（包括普通合伙和有限合伙）即将正式登上我国经济舞台。由于国务院的《办法》取消了商务部门审批、实行由外商投资合伙直接向企业登记机关登记的制度，工商登记机关将面临较大的审查责任和难度，需要综合考虑外商投资合伙企业登记管理中法规的适用和衔接问题、内部登记管理程序问题等。同时，更应引起注意的是在外商投资合伙企业登记管理中，会出现不少容易被登记机关忽略的“不同”，如行业准入、产业政策、项目核准、合伙人资格、出资方式等等。
 

一、需要理清外商投资合伙的法律适用，不能忽略规章。
首先，从《办法》的性质看，是由国务院制定的配套行政法规，应以《中华人民共和国合伙企业法》为其上位法；同时，《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》与本《办法》是一般法与特别法的关系，有冲突时应优先适用后者。
其次，值得指出的问题是：外商投资合伙企业属于非法人企业，而按照《中外合作经营企业法》及其《实施细则》的有关规定，中外合作也可以设立非法人企业。这两种“非法人企业制度”该如何衔接？由于外商投资合伙企业与合作法中的非法人企业在制度设计上有很大不同，因此《办法》不应该适用于按照《中外合作经营企业法实施细则》设立的“不具有法人资格的合作企业”。
再次，比较容易忽视的“门槛”是隐藏在《办法》第3条的规定中，即把“规章”也作为外商合伙企业设立的法律依据。这意味着在我国法律体系中，国务院各部委或部门（如工商、海关、商务部、税务、外汇等）将可以陆续颁布适用于外商合伙企业的必要规章；同时这也反映出，各部委已经颁布的现行有效的“规章”中，与合伙制企业不存在冲突的规定也是继续有效的。当然，笔者认为主要的规定应集中在前者。
 

二、把握外商投资合伙产业政策，不能忽略行业准入和项目核准。
（一）取消的是商务部门审批，而不是行业准入审批。因此，不能误解为“外商投资合伙不要审批”。总局《规定》的第13条、第22条明确：如果外商合伙企业的经营范围中含有法律、行政法规规定在登记前需要经批准的行业，应事先获得此批准并在登记时向登记机关提交批准文件，而且在监管中同样要关注批准文件的有效性。
（二）不能忽略外商投资产业目录中“鼓励类”所作特别限制。按照总局《规定》的第3条，《外商投资产业指导目录》中的禁止类和标注“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”和有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。而上述标注在“鼓励类”目录中也大量存在，如中药材种植养殖（限于合资、合作）、天然食品添加剂、食品配料生产（限于合资、合作），等等，需要登记机关格外注意，不能仅仅关注禁止类和限制类；而同时，工商部门审查产业政策和项目核准的依据还体现在《指导外商投资方向规定》(国务院2002年发布)、《外商投资项目核准暂行管理办法》（国家发改委2004年发布）。这肯定会增加登记机关的工作量和难度，而且我们本身也相对缺乏这方面的经验，需要登记机关及时调整学习方向和内容。
（三）不要忽视特殊行业的特殊要求和风险。
目前已引起探讨和争论的主要是能否设立以投资为主要业务的外商合伙企业，如创业投资企业、私募基金等（少数地区已作了试点性放宽）。国务院《办法》第14条对此作了简单的弹性规定，即：国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定。因此，笔者认为：在国家出台对应外商合伙的“另有规定”之前不宜全面放开，因为该方式是否存在较大的风险、存在什么样的风险，有无必要采取有针对性的管理制度和措施，国内还缺少相关实践经验。在登记管理中，要防止企业使用“投资基金管理”、“股权投资基金管理”等形式变相从事投资业务。
此外，关于特殊普通合伙企业中，主要包括律师事务所和会计师事务所等专业服务机构。而按照我国目前的体制，律师事务所不属于工商登记范畴，因此不能颁发外商投资律师事务所特殊普通合伙企业执照。
 

三、关注外方合伙人的主体资格，不能忽略外方自然人行为能力问题。
（一）注意境外企业作为合伙人的范畴，不要忽略外方普通合伙人的限制性规定。根据国务院《办法》第1条的规定，外方合伙人仅包括外国的企业和个人，关于“企业”，目前还没有统一的法律解释，而根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 （试行）》 （简称《民通意见》）第184条，对外国合伙人采用这种“企业”的理解，并不能很好地判断外国合伙人是否符合我国相关法律的要求，可能使登记机关拥有更多的自由裁量权（当然，这样的模糊判断在以往的“三资企业”也存在）。在这种情况下，笔者认为应在广意上来界定“企业”。但值得我们格外注意的是，针对外方普通合伙人，不能是《合伙企业法》第3条所规定的类型，主要是上市公司以及公益性的事业单位、社会团体，如境外某些从事公益、慈善事业的财团法人、基金会法人等。
（二）需要审查外方自然人民事行为能力问题。虽然国务院的《办法》和工商总局的《规定》对此没有涉及，但按照《合伙法》第十四条第（一）款、第四十八条第二款、第五十条第三款及第七十九条之规定，普通合伙企业中的自然人必须具有完全民事行为能力。问题是，该如何认定外方自然人民事行为能力呢？根据《民通意见》第180条，外国个人在中国境内进行民事活动，如果根据中国法律其是具有完全民事行为能力，则应认定其具有完全民事行为能力，而不论其本国法对此是如何规定的。但可能出现的问题是：符合我国民法规定条件的外商自然人在其本国却不具备完全民事行为能力，如一位19岁的日本普通合伙人（日本要求20岁具备完全民事行为能力），当其所投资的合伙企业因债务问题而要求其承担无限连带责任的时候，是否会增加难度呢？笔者认为此时应当按通行的有关监护、代理责任的一般原理处理其应承担的债务。
（三）注意“特殊”的外方合伙人身份。目前，外商投资的投资性公司和创业投资企业作为合伙人设立合伙企业时，应作为外方身份适用外商投资合伙企业管理的规定；其他外商投资企业作为合伙人时应按中方合伙人的规定办理，并可以参照执行《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》中关于产业政策的特殊要求，等等。
 

四、关注出资方式的灵活度，不要忽视外方劳务出资的特别要求。
由于《合伙企业法》规定了普通合伙人可以用劳务出资，国务院的《办法》也未作相关限制，而工商总局的《规定》第15条明确允许了这样的方式，但前提是要提交外国人就业许可文件。笔者认为，目前外国居民若以劳务出资成立合伙企业，可能会引发的问题值得关注：外方可以用“投资”的名义在中国就业，外国居民会借此变相在中国境内“就业”，甚至“劳务移民”。因此，登记机关应严格把握外国人就业许可文件的审查；同时期待国家明确具体的审批许可机关和程序等配套规定。
 

五、注意登记管理程序的规范，不能忽略新的“义务”。
（一）登记机关审查程度的把握和办结时限有所不同。国务院《办法》规定，除《合伙企业登记管理办法》要求的文件外，申请文件中还应包括外商合伙企业符合产业政策的说明。鉴于此，登记机关的审查可能不能简单地如《合伙企业登记办法》第16条所规定的仅限于形式审查，涉及特殊产业审查的时候，一味要求地方工商部门现场颁发营业执照不符合实际情况。由此，工商总局的《规定》第42条第2款明确，登记机关在例外情形下可以在受理申请之日起20日内作出登记与否的决定。
（二）注意及时履行通报和征求意见之“义务”。在取消商务部审批的同时，但国务院《办法》和工商总局的《规定》都要求工商部门应将外商合伙企业的相关登记信息（包括设立、变更和注销）通报同级地方商务部门；同时，对于没有法定前置审批的限制类项目或者涉及有关部门职责的其他项目，工商总局的《规定》要求企业登记机关应当自受理申请之日起5日内书面征求有关部门的意见，并应当根据意见作出是否登记的决定。这样的规定要求工商部门履行积极的作为义务，在执行中应加强与相关部门的沟通协调，避免扯皮推委现象。
此外，登记机关还应关注在登记材料上与其他企业的不同，如外方合伙人的资金信用证明、外方合伙人公证认证的范围、有关申请文书签名的公证，等等。

文/曹秀峰  作者单位/苏州工商局  责任编辑/洪海