您当前的位置：对商事制度改革中“住改商”问题的调研
推进商事制度改革是党中央、国务院作出的重要部署，目的是通过放宽市场准入管制，降低准入门槛，激发市场主体活力，优化营商环境，推动市场主体自律自治，带动新型市场监管体系的重新构建，健全完善现代企业制度，服务经济社会持续健康发展。
简化住所登记手续是此次改革的一项重要内容。为进一步降低登记门槛，规范住所和经营场所登记行为，各地先后出台了企业住所和经营场所登记管理办法。在相关办法制定的过程中，住所与经营场所相对分离、“一照多址”“一址多照”“住改商”“商务秘书”等制度设计成为讨论的焦点，其中“住改商”问题引起了广泛争议。
一、“住改商”的概念
“住改商”是“住宅改商用”的简称，是指在区分所有权的建筑物中，业主利用住宅从事经营性活动的行为。
二、“住改商”的产生及其利弊
近年来，中小企业发展迅猛，个体创业队伍不断扩大，许多企业和个体工商户为了节约成本，使用自有住房或租赁住宅用于经营。一些地方政府为了鼓励群众创业，尤其是解决下岗职工、返乡农民工、大学毕业生、军转人员的就业问题，对经营场所的把关较为宽松，只要经营户取得经营场所的合法使用权并依法注册登记即可，对于经营场所的用途并不深究。在多种因素的综合作用下，“住改商”逐步成为一种普遍现象。
“住改商”是市场自我调节的产物，其存在现阶段具有一定合理性。“住改商”大大降低了创业成本，能够满足刚毕业大学生、下岗职工、农民工等群体的创业需求，可以让更多人利用自有住宅或租用住宅创业，同时也为政府创造了更多财政收入。“住改商”经营也给居民日常生活带来了一定的便利，如利用小区住宅开办的杂货店、洗衣店、火车票代办点、家政服务公司等。
然而，“住改商”的负面影响同样不可忽视，主要表现为对居民日常生活的干扰。一是商住混杂，陌生人员进出频繁，给小区安全带来隐患。二是一些行业在经营过程中产生油烟、废气、噪声等，给居民身心健康造成极大损害，如餐饮、娱乐等。三是占用小区公共资源，损害其他业主的合法权益，如增加了电梯使用率，占用小区停车位等。
三、“住改商”有关法律规定
2007年10月1日起施行的《中国人民共和国物权法》第七十七条规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
2009年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，业主将住宅改变为经营性用房，未按照《中国人民共和国物权法》第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持；将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。第十一条规定，业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为《中国人民共和国物权法》第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。
从上述《中国人民共和国物权法》和司法解释的规定可以看出，国家对“住改商”进行了严格的限制，要求“住改商”必须经有利害关系的业主一致同意。从保护业主物权的角度来说，这些规定无可厚非，但对经营者来说，其依法“住改商”的可能性微乎其微。
笔者认为，现行法律、法规对“住改商”的规定过严。最高人民法院对《中国人民共和国物权法》的司法解释，明确规定了本栋建筑物内的其他业主都是“有利害关系的业主”。这意味着整栋建筑物中任何一个业主对于“住改商”都享有一票否决权，只要有一个业主不同意，经营者“住改商”的权利就无法行使。
以笔者所在小区为例，低层的步梯房6层共36户，高层电梯房32层共128户，相当一部分购房者是投资买房，还有部分业主拥有多套住房，小区入住率不高。如果某业主要将一套住宅租给公司办公，要取得少则几十户，多则上百户业主的同意。未实际入住业主联系困难，已入住业主大多担心经营活动可能扰民、破坏环境或造成安全隐患，不同意“住改商”，取得有利害关系一致同意的可能性非常小。
物权人对其住宅依法享有占用、使用、收益、处分的权利。“住改商”是物权人对住宅用途的选择，是实现其对住宅使用权的一种方式，属于私权的范畴。“住改商”权利的行使可能损害其他业主的权益，但不是必然的损害，而且这种损害在一定条件下是可控的。笔者认为，为避免不确定损害的发生，而限制物权人既得利益的实现，在私权和公权的保护上明显失衡。房屋使用权是房屋所有人物权的重要内容，在不违背法律、不影响公共利益和其他业主合法利益的前提下，房屋所有人有权自由使用，法律不应过度限制。
此外，现行法律对“住改商”的规定缺乏可操作性。《中国人民共和国物权法》和司法解释规定“住改商”应征求有利害关系业主的意见，但对于征求意见的程序和出具证明材料的标准未作统一规定。业主委员会应当以召开业主大会的形式还是以公告的形式征求业主对“住改商”的意见？有利害关系业主必须明确表示同意并签名，还是无反对意见则视为同意？对于这些程序问题，相关法律、法规也没有作出明确规定。
在实践中，登记机关在具体审查时无法可依，往往凭经验判断，尺度把握松紧不一。例如，有的登记机关凭业主委员会出具的证明即核准“住改商”登记为企业住所，有的登记机关凭住宅相邻住户的证明即核准“住改商”登记为企业住所。
此外，由于工商部门在企业登记过程中履行的是形式审查义务，对于业主委员会是否已征得其他利害关系人同意、出具证明人是否为住宅相邻住户等实质性内容，登记机关不予审查。这就导致审查环节存在漏洞，为一些不必要的诉讼埋下了隐患。
四、“住改商”登记工作难点
1.申请人不了解法律规定，主动配合难
大多数人对“住改商”须经利害关系人同意的规定不甚了解，部分“住改商”申请人对工商部门要求其征得有利害关系业主同意、提交证明文件有抵触情绪。一些申请人认为工商部门与当前国家关于简化登记程序、降低准入门槛的改革方向背道而驰，擅自抬高登记门槛，有意刁难。
2.第三人怕承担责任，证明开具难
按照国家工商总局下发的《关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》要求，登记机关要求“住改商”申请人提交《住所（经营场所）登记表》以及所在地居委会或业主委员会出具的证明文件。然而，一些居委会或业主委员会作为“住改商”登记的第三人，担心经营者日后扰民、破坏环境或人员进出复杂造成安全隐患带来不必要的麻烦，往往不愿出具证明甚至彼此之间相互推诿，经营户不得不想尽办法托人、找关系开证明。这样一来，不但增加了办事时间，降低了登记效率，而且容易滋生腐败，使开具证明成为某些机构和个人灰色收入的来源。
3.证明文书缺乏规范，标准把握难
《住所（经营场所）登记表》需要整栋建筑物业主签名，还是业主委员会盖章即可？业主委员会代为征求利害关系人意见时，如何履行程序，需要提交哪些证明材料？这些问题目前在登记规范中没有明确规定，登记人员在“住改商”登记中缺乏可参照的执行标准。有的地方通过地方立法予以补充，但各地标准不一、尺度不同，容易让申请人产生误解。
证明是一份重要的法律文书，应当包含申请人名称、住宅详细地址、有利害关系人同意“住改商”等内容，表述用语应规范、严谨。但在实践中，业主委员会等机构出具的证明五花八门，有的证明甚至只写明“同意成立××有限公司”，连住宅详细地址都没有注明。
4.利害关系人难以界定，审查把关难
虽然司法解释规定本栋建筑物其他业主为利害关系人，但也不排斥本栋建筑物以外的业主主张与“住改商”住宅有利害关系。
如果本栋建筑物以外的人提出异议，登记机关应该如何处理？对于个别业主故意阻挠“住改商”的情形，登记机关该如何处置？例如，张某为解决就业，在一楼自己的住宅开了个杂货店，小区多数业主都没意见，但王某与张某曾因生活琐事吵架积怨，王某以杂货店灯光影响其休息为由坚决反对。这种情况下，如果工商部门核准登记，将面临王某的追责；如果不予登记，又扼杀了张某就业的机会。工商部门陷于两难境地。
5.工作人员实行形式审查，审慎义务履行难
根据《中华人民共和国行政许可法》和注册登记有关法律、法规，工商机关在注册登记中只作形式审查，不承担实质性审查的责任但应尽到审慎义务，申请人对其申请材料实质内容的真实性负责。
近年来，因提交材料虚假签名引发的行政诉讼案件屡见不鲜，“住改商”登记也存在同样的风险。工商部门只需要审查申请人提交的资料是否齐全、有效即可，对于申请人是真正征求了利害关系人的意见还是自己伪造了利害关系人的签名骗得居委会或业主委员会出具证明文件，所从事经营项目是否会扰民、污染周边环境无法准确核实。因此，一旦准予核准登记后遭到部分利害关系人质疑，并因此申请复议或提起诉讼，工商部门就可能面临行政诉讼风险。
五、完善“住改商”登记的建议
1.完善法律规定
建议通过司法解释，进一步完善《中华人民共和国物权法》关于有利害关系人同意的规定，放宽对“住改商”的限制。在实际生活中，召开业主大会征求意见或者逐一征求其他有利害关系业主意见都缺乏可操作性，难以实现。笔者建议采取“默示表示同意”形式，即拟“住改商”业主向所属业主委员会申请，经业主委员会公示，以征求本栋建筑物内其他业主的意见，其他业主如不提出反对意见则视为同意。如果经营后发生争议，由有关利害关系人通过民事诉讼的途径解决相邻权争议。
2.细化“住改商”制度
通过地方立法，增强“住改商”制度的可操作性。例如，在住所登记办法中建立正负面清单制度，将数据处理、动漫游戏开发、文化创意、翻译服务、电子商务等无污染、不扰民、无安全隐患的行业列入正面清单，允许这些行业无须其他业主同意即可进行“住改商”登记；将餐饮、娱乐、燃气经营等污染大、扰民或高危的行业列入负面清单，明确禁止这些行业“住改商”登记。其他清单中未涉及的行业，则通过“默示表示同意”形式，征得利害关系人同意后方可进行“住改商”登记。
3.统一登记规范
建议国家工商总局以规范性文件的形式，尽快明确“住改商”登记程序，完善提交材料规范，以便各级工商行政管理机关按照统一的标准进行登记。
4.加强普法宣传
各级工商机关应充分利用各种媒体进行宣传，同时依托各类普法宣传活动和登记窗口平台，采取发放宣传资料、现场接受咨询答疑等形式，向社会公众宣传《物权法》和“住改商”有关规定，提高公众对“住改商”的认知程度，积极引导有意通过“住改商”登记创业的人员完善登记手续，指导业主委员会履行“住改商”的程序责任，提高“住改商”登记效率。
□广西壮族自治区防城港市工商局 岑小鹰
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