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与广告行政管辖权相关的几个问题
◎概念解读
行政管辖权是行政主体之间就某一行政事务的首次处置所作的权限划分。行政管辖权明确了某一行政事务由哪一个行政主体首次处置，同时也可以使行政相对人知晓受理处置行政事务的行政主体。
行政管辖包括级别管辖、地域管辖和特别管辖。
级别管辖是指行政主体系统中确定上下级行政主体之间首次处理行政事务的分工和权限。例如，新《中华人民共和国广告法》第六条规定,“国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作”“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作”。
地域管辖是指行政主体系统中确定同级行政主体之间首次处理行政事务的分工和权限。例如，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”
特别管辖是级别管辖和地域管辖的一种补充，主要有共同管辖、移送管辖和指定管辖。共同管辖是指两个以上的行政主体对同一行政事务都具有法定的行政管辖权。移送管辖是指已经受理行政事务的行政主体因没有法定的管辖权，依法将此行政事务移送到有管辖权的行政主体处理的一种管辖制度。指定管辖是指上级行政主体将某一行政事务依法指定给某一行政主体管辖的一种管辖制度。
◎广告违法案件的管辖权
《中华人民共和国行政处罚法》自1996年10月1日起施行。该法第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《中华人民共和国行政处罚法》曾于2009年修订，但修订后的《行政处罚法》关于管辖的规定没有变化。对违法广告活动进行行政处罚应当遵守该规定。
原《中华人民共和国广告法》自1995年实施，第六条规定“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关”。2015年修订后的新《中华人民共和国广告法》第六条规定：“国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”该规定明确了工商部门在广告监管中的主管地位。根据新《广告法》的规定，除了工商部门外，广告行政管理的各个环节还会涉及其他行政主体。这些主体包括广告审查机关、县级以上人民政府、卫生行政部门、新闻出版广电部门等。由于篇幅所限，本文主要探讨工商部门对违法广告进行行政处罚的管辖权问题。
《中华人民共和国广告法》对违法广告行政处罚的管辖并没有作出专门规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国广告法》的规定，违法广告行为应当由违法行为发生地的县级以上地方人民政府工商行政管理部门管辖。通常情况下，违法行为地应当包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地。照此推理，对同一则违法广告，该违法行为的着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地的县级以上地方人民政府工商部门都有管辖权。一般应由最先发现违法行为的行政机关管辖。
1996年10月17日，国家工商局发布第58号令即《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》【已经废止，最新《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（2011年修正版）国家工商行政管理总局令第58号】，其中第四条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。该规定与《中华人民共和国行政处罚法》的规定是一致的。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》【已经废止，最新《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（2011年修正版）国家工商行政管理总局令第58号】曾于2000年修订，但有关管辖的规定并无变化。
2000年，互联网广告违法问题引起有关部门关注。2004年国家工商总局发布了《关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》（工商广字〔2004〕第163号），该规定首次提到互联网广告的管辖问题。《指导意见》第二条规定：“对报纸、电视、广播、杂志、互联网站等大众传播媒介的广告违法案件，由违法行为发生地（即媒介广告经营登记所在地）县级以上工商行政管理机关管辖，实行分级管理的，适用级别管辖。”第四条规定：“工商行政管理机关在本辖区内对查处异地广告主、广告经营者确有困难的，可经由省级工商行政管理机关移送广告主、广告经营者所在地省级工商行政管理机关处理，并报国家工商行政管理总局备案。”《指导意见》将违法广告的行为发生地理解为“媒介广告经营登记所在地”。这是因为大众传媒一般是在其登记地总编报纸杂志、播发电视广播信号、上传互联网信息。因此，对大众传媒单位所实施的广告违法行为，国家工商总局将大众传媒广告经营登记地作为其广告违法行为发生地。
工商总局2007年10月1日起施行的第28号令即《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定：“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。”这是一次重大的变化，将原来的“媒介广告经营登记所在地”变更为“广告发布者所在地”。
《中华人民共和国行政强制法》施行后，国家工商总局于2012年依据《中华人民共和国行政强制法》的规定对《工商行政管理机关行政处罚程序规定》进行了修订，但这次修订没有涉及违法广告的管辖权问题。
将广告违法案件的管辖确定为“以广告发布者所在地管辖”为原则，这是《工商行政管理机关行政处罚程序规定》根据查处广告违法行为的具体实践所确立的一条原则，也是行政处罚地域管辖原则（违法行为发生地管辖）在广告违法行为行政处罚中的具体应用。违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地，如果简单适用地域管辖原则，会导致广告违法案件管辖的不确定性，确定由广告发布者所在地工商机关管辖广告违法案件，解决了管辖权混乱的问题。此外，一则广告通常涉及广告主、广告经营者、广告发布者多个主体，工商机关查处广告违法行为时应对广告主、广告经营者、广告发布者同时予以处理。如果这三者在同一地，管辖问题不大；如果不在同一地，此时由广告发布者所在地工商机关负责全部行政处罚工作就可能产生困难。为此，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。
◎关于违法广告行政处罚管辖权的争议
关于违法广告行政处罚管辖权的争议主要体现在两个方面：一是如何理解《工商行政管理机关行政处罚程序规定》与《中华人民共和国行政处罚法》的关系，二是如何确定违法互联网广告行政处罚的管辖问题。
（一）《工商行政管理机关行政处罚程序规定》与《中华人民共和国行政处罚法》的关系
《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”根据该规定，只有“法律、行政法规”才可以对行政处罚的管辖作出与《中华人民共和国行政处罚法》不一致的特别规定。而《工商行政管理机关行政处罚程序规定》只属于“部门规章”，无权改变《中华人民共和国行政处罚法》的规定。那么《工商行政管理机关行政处罚程序规定》有关管辖的规定与《中华人民共和国行政处罚法》的规定不一致，是不是就属于无效呢？
这个问题其实并不复杂。作为部门规章的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，确实无权改变作为“法律”的《中华人民共和国行政处罚法》的规定。但是在有上位法的情况下，部门规章可以在不改变法律规定的前提下，对如何具体落实和执行法律作出规定，其作用相当于“实施细则”。
我国《中华人民共和国立法法》第八十条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”
对《工商行政管理机关行政处罚程序规定》有关违法广告行政处罚管辖的具体规定而言，有三个问题应当注意：第一，其规定的事项属于工商部门执行《中华人民共和国行政处罚法》的事项。第二，“广告发布者所在地”本就包含在“违法行为发生地”（着手地、经过地、实施地和危害结果发生地）之中，该规定在本质上没有改变《中华人民共和国行政处罚法》的规定，即没有作出与《中华人民共和国行政处罚法》不一致的规定。第三，该规定没有减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务，也没有因此增加本部门的权力或减少本部门的法定职责。因此，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》与《中华人民共和国行政处罚法》的规定并不矛盾。该规定属于具体操作层面的规定，其目的正在于对《中华人民共和国行政处罚法》原则性规定的具体体现和落实。
（二）如何确定违法互联网广告行政处罚的管辖
对于广播、电视、电影、报纸、期刊等传统的大众传播媒介而言，广告发布者所在地一般是比较清楚的。利用广播发布违法广告的，广告发布者所在地就是电台所在地；利用电视发布广告的，广告发布者所在地就是电视台所在地；利用报纸、期刊发布广告的，广告发布者所在地就是报刊社址所在地；对于利用电影发布广告的，应将电影发行商所在地作为发布地。
互联网广告就不同了。由于互联网的跨域性，广告主、广告发布者和广告受众一般不在同一地区，因此管辖权问题比传统广告案件更为复杂。有的广告主租用其他网络公司的网络服务器，有的自己建立网站发布广告，还有的委托其他门户网站发布广告，或者通过电子邮件发布广告。最为复杂的是通过网络交易平台发布的互联网广告，网络交易平台非常丰富，包括B2B、B2C、C2C、O2O等多种平台类型，在不同平台上广告的具体表现形式也非常多样化，有链接广告、页面宣传展示广告、平台广告、搜索引擎排名广告、论坛广告、基于移动互联网的即时通信广告等，按类型还可以分为贴片式、嵌入式、弹窗式、漂浮式等等，可谓五花八门，令人眼花缭乱。在这种情况下，要想确定广告发布者所在地，不是一件容易的事儿，因管辖不清引起的推诿、扯皮事件时有发生。新《中华人民共和国广告法》明确将“利用互联网”开展的广告活动纳入《中华人民共和国广告法》的调整范围，毫无疑问在管辖问题上，将给工商部门带来更大的挑战。
新《中华人民共和国广告法》对互联网广告行政处罚管辖问题没有作出明确规定，而是将这个任务留给了仍在讨论中的《互联网广告监督管理暂行办法》。对要出台的《互联网广告监督管理暂行办法》而言，在管辖问题上仅仅照搬《中华人民共和国行政处罚法》或《工商行政管理机关行政处罚程序规定》已有的原则性规定恐怕是不能解决问题的，期待《办法》的出台能够真正解决这个现实中存在已久的难题。
□中央财经大学 刘双舟
来源：中国工商报
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