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《广东省司法厅关于印发〈新行政处罚法理解与适用工作指引〉的通知》
粤司办〔2021〕77 号
省直各单位，各地级以上市司法局：
新修订的《中华人民共和国行政处罚法》于2021年1月22日正式公布，并将于 2021年7月15日起施行。为更好地实施新行政处罚法，进一步提升广东省法治政府建设水平，我厅制定了《新行政处罚法理解与适用工作指引》，现印发你们，请抓好贯彻执行。
广东省司法厅
2021年4月2日
新行政处罚法理解与适用工作指引
新修订的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称新法)充分体现了习近平法治思想，对法治政府建设意义重大，对依法行政工作影响深远。为便于各级行政机关和行政执法人员正确理解和适用新法，保障新法在广东省及时有效实施，制定有关工作指引如下：
一、全面认识行政处罚的定义和种类。新法第二条新增规定了行政处罚的定义，第九条在“警告”“罚款”“没收违法所得”“没收非法财物”“暂扣许可证件”“吊销许可证件”“责令停产停业”“行政拘留”等八个处罚种类之外，新增规定了“通报批评”“降低资质等级”“限制开展生产经营活动”“责令关闭”“限制从业”等五个新的处罚种类。各级行政机关要根据新法规定的行政处罚定义、种类及其在行政管理领域中的具体表现，认真梳理本单位实施的行政处罚及其依据。没有法律、法规、规章依据的，不得继续实施。有法律、法规、规章依据的，在新法施行后，严格按照新法的规定实施。
二、正确把握行政处罚设定权限。根据新法规定的行政处罚种类和设定权限，地方性法规除可以设定警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、暂扣许可证件、吊销许可证件(营业执照除外)、责令停产停业外，还可以设定通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业等行政处罚;地方政府规章除可以设定警告、一定数额的罚款外，还可以设定通报批评的行政处罚。有关机关应当严格按照新法和立法法规定，根据不同行政管理领域违法行为的特点、性质、情节和后果，选择设定合适种类和幅度的行政处罚。规章设定罚款应当符合《广东省规章设定罚款限额规定》。
三、严格遵守行政处罚设定程序。新法第十二条新增规定了地方性法规补充设定行政处罚的条件、程序和监督机制。法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定的，为实施法律、行政法规，可以按程序提请有权机关制定或者修订地方性法规，补充设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向地方性法规制定机关作出书面说明。报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。
四、定期组织开展行政处罚评估。新法第十五条新增规定了行政处罚定期评估制度。省有关部门应当对本系统行政处罚实施的情况和必要性定期组织开展评估，各地级以上市有关部门应当对本市地方性法规、政府规章设定的行政处罚实施的情况和必要性定期组织开展评估。发现有关行政处罚事项、种类、罚款数额等存在不适当情形的，应当按程序向有权机关提出修改或者废止法律、法规或者规章的建议。
五、积极推进综合行政执法改革。新法第十八条新增规定推行建立综合行政执法制度，并直接规定省级人民政府可以决定相对集中行政处罚权。各级行政机关要积极贯彻落实国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行综合行政执法制度的改革部署。需由一个行政机关行使有关行政机关行政处罚权的，由省政府依照新法和《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权的决定》作出决定。
六、规范实施行政处罚委托行为。新法第二十条、第二十一条对委托实施行政处罚的形式和条件作了进一步规定。行政机关委托依法成立的组织实施行政处罚，受委托组织必须具有管理公共事务的职能，并且有熟悉有关法律、法规、规章和业务并取得行政执法资格的工作人员，需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。委托实施行政处罚应当采用书面形式，委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容。委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。
七、依法确定行政处罚管辖机关。新法第二十二条、第二十五条对行政处罚的管辖制度作了适当调整。除法律、行政法规、部门规章另有规定外，行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖;除法律、行政法规另有规定外，行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。两个以上行政机关都有管辖权的，按照“谁先立案谁管辖”原则，由最先立案的行政机关管辖。对管辖发生争议的，应当先协商解决，协商不成再报请共同的上一级行政机关指定管辖机关;共同的上一级行政机关对管辖发生争议的案件，也可以直接指定管辖机关。
八、依法交由镇街行使行政处罚权。新法第二十四条新增规定将行政处罚权交由乡镇人民政府、街道办事处行使的条件和程序。将县级人民政府部门的行政处罚权交由乡镇人民政府、街道办事处行使的，应当符合基层管理迫切需要和镇街承接能力，按程序提请省政府决定和公布，并定期组织评估。承接行政处罚权的乡镇人民政府、街道办事处应当加强执法能力建设，按照规定范围、依照法定程序行使行政处罚权力。县级人民政府及其部门应当加强镇街行使行政执法权的组织协调、业务指导、执法监督，建立健全行政处罚协调配合机制，完善评议、考核制度。
九、加强行政处罚工作协助。新法第二十六条新增规定了行政处罚的协助程序。行政机关因实施行政处罚需要有关机关协助开展调查取证等工作的，可以向有关机关提出行政执法协助请求。协助事项属于被请求机关职权范围内的，被请求机关应当依法予以协助，不得推诿或者拖延。被请求机关不积极协助，情节严重或者造成不良后果的，依法追究有关责任。行政机关之间应当根据日常工作需要，建立健全行政处罚协作机制，不断提高行政处罚实施效率。
十、严格落实行刑衔接制度。新法第二十七条进一步完善了行政处罚案件行刑衔接制度。行政机关发现违法行为涉嫌犯罪的，应当按照新法和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等规定，及时将案件移送司法机关处理。对于司法机关移送的、依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的案件，行政机关应当依法及时作出处理。行政机关应当与司法机关加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收工作衔接，完善案件处理信息通报机制。
十一、依法没收当事人违法所得。新法第二十八条将没收违法所得普遍适用于当事人有违法所得的违法行为。当事人有违法所得，依法应当退赔有关单位或者个人的，应当如数予以退赔。无需退赔或者退赔之后有剩余的，应当依照新法规定予以没收。除法律、行政法规、部门规章另有规定外，违法所得应当按照当事人实施违法行为所取得的款项计算。
十二、“择一重处”给予罚款处罚。新法第二十九条对同一个违法行为违反多个法律规范的情形，新增规定了“择一重处”给予罚款的处理原则。同一个违法行为违反的多个法律规范均规定应当给予罚款处罚的，行政机关应当依照罚款数额较高的法律规范给予罚款处罚。同一个违法行为违反的多个法律规范除规定应当给予罚款处罚外，还规定应当给予其他种类处罚的，行政机关除给予罚款处罚外，还应当依照有关法律规范的规定，给予相应种类的处罚。
十三、正确实施行政处罚自由裁量。新法第三十条至第三十四条对行政处罚自由裁量制度作了适当调整。行政机关要按照新法规定，认真区分应当或者可以不予行政处罚、从轻或者减轻行政处罚的对象和情形。对于不满十四周岁实施违法行为的未成年人，在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的精神病人、智力残疾人，违法行为轻微并及时改正、没有造成危害后果的当事人，或者有证据足以证明没有主观过错的当事人，应当不予行政处罚。对于初次违法且危害后果轻微并及时改正的当事人，可以不予行政处罚。对于已满十四周岁不满十八周岁实施违法行为的未成年人，或者主动消除或者减轻违法行为危害后果，受他人胁迫或者诱骗实施违法行为，主动供述行政机关尚未掌握的违法行为，配合行政机关查处违法行为有立功表现，以及法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的当事人，应当从轻或者减轻行政处罚。对于尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人实施的违法行为，可以从轻或者减轻行政处罚。对于违反突发事件应对措施的行为，应当依照法定程序、在法定期限和幅度范围内快速、从重作出处罚。各级行政机关制定行政处罚裁量基准，应当符合新法和有关法律、法规、规章的规定，并向社会公布。
十四、及时查处特殊领域违法行为。新法第三十六条将涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的违法行为追责期限延长至五年。对于涉及食品、食用农产品、医疗器械、特种设备等公民生命健康安全领域的违法行为，以及操纵股价、内部交易、虚假陈述、非法集资等金融安全领域的违法行为，有关部门要根据违法行为的状态、后果等因素明确追责期限，提高行政执法效率，及时予以行政处罚。
十五、遵循“从旧兼从轻”处罚原则。新法第三十七条明确，对违法行为实施行政处罚，应当按照“从旧兼从轻”原则适用法律。各级行政机关应当根据违法行为发生时的法律、法规、规章实施行政处罚。若行政处罚决定尚未作出，但违法行为发生时的法律、法规、规章已被修改或者废止，并且新的法律、法规、规章对该违法行为的处罚较轻或者不认为是违法的，应当适用新的法律、法规、规章的规定。
十六、落实行政处罚公示制度。新法第三十九条、第四十八条分别规定了行政机关公示行政处罚信息、公开行政处罚决定的义务。各级行政机关要按照“谁处罚谁公示”的原则，将行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息予以公示，接受社会公众的监督。对具有一定社会影响的行政处罚决定，行政机关应当依照《中华人民共和国政府信息公开条例》等规定及时主动向社会公开。公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在三日内及时撤回行政处罚决定信息，并公开说明理由。
十七、规范设置和使用电子技术监控设备。新法第四十一条对电子技术监控设备的设置和使用作出了规定。行政机关利用电子技术监控设备收集、固定违法事实，应当符合有关法律、行政法规规定，并经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显。行政机关应当及时向社会公布电子技术监控设备的设置地点，并加强电子技术监控设备的日常维护，确保设备使用正常。行政机关通过电子技术监控设备发现违法行为的，应当及时告知当事人违法事实，认真听取当事人陈述、申辩，并采取信息化手段或者其他措施为当事人查询、陈述和申辩提供便利，不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。
十八、加强执法人员资格管理。新法第四十二条、第五十五条、第七十六条强化了执法人员资格和证件管理要求。行政机关实施行政处罚，应当由具有行政执法资格的执法人员实施。除法律另有规定外，实施行政处罚的执法人员不得少于两人。执法人员在实施行政处罚过程中，应当文明执法，尊重和保护当事人合法权益。执法人员在调查或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。执法人员未取得执法证件实施行政处罚的，由上级行政机关或者有关机关责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
十九、遵守执法人员回避程序。新法第四十三条进一步明确了行政处罚回避的情形和程序。执法人员与案件有直接利害关系或者有可能影响公正执法的其他关系的，应当主动要求回避，不得参加有关调查、讨论、审核、决定等，也不得以任何方式施加影响。当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有可能影响公正执法的其他关系的，有权向行政机关提出申请，要求执法人员回避。当事人申请执法人员回避的，行政机关应当依法认真审查，由行政机关负责人作出是否回避的决定。在回避决定作出之前，被申请回避的执法人员不停止对案件的调查。
二十、保障当事人陈述申辩权利。新法第四十四条进一步明确了行政机关作出处罚决定前应当告知当事人的事项和权利。行政机关应当在行政处罚决定作出之前履行告知程序。告知内容除有关事实、理由、依据外，还应当包括拟作出的行政处罚内容，以及当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。当事人进行陈述和申辩的，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核，并将复核情况记录在案。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。行政机关履行告知程序后，拟作出的行政处罚内容或者有关事实、理由、依据发生改变的，应当重新履行告知程序。
二十一、依法收集行政处罚证据。新法第四十六条明确了行政处罚证据的种类和收集要求。除依法可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现依法应当给予行政处罚的违法行为，必须全面、客观、公正地调查，收集书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录等有关证据。证据必须以合法手段取得，并经查证属实，否则不得作为认定案件事实的根据。行政机关采用电子技术监控设备记录违法事实的，应当审核记录内容是否真实、清晰、完整、准确，未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。违法事实不清、证据不足的，行政机关不得给予行政处罚。
二十二、落实行政处罚全过程记录制度。新法第四十七条新增规定了行政处罚全过程记录制度。行政机关要按照新法和《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》(国办发〔2018〕118号)等规定要求，采用文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录。行政机关要积极完善文字记录、规范音像记录、严格记录归档、发挥记录作用，做到执法全过程留痕和可回溯管理。
二十三、严格遵守行政处罚保密规定。新法第五十条明确了行政处罚的保密要求。行政机关及其工作人员应当严格遵守新法和国家秘密、商业秘密、个人隐私相关法律规定，对实施行政处罚过程中知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私，应当依法予以保密。行政机关组织行政处罚听证，应当对行政处罚事项是否存在涉密因素进行研究，发现存在依法应当予以保密情形的，不得公开举行听证。行政机关及其工作人员违法泄露国家秘密、商业秘密、个人隐私的，依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
二十四、规范作出当场行政处罚决定。新法第五十一条提高了可以当场作出行政处罚决定的罚款数额标准，第五十二条进一步规范了当场作出行政处罚决定的程序要求。除法律另有规定外，执法人员在当事人违法事实确凿并有法定依据的情况下，可以当场对公民处以二百元以下罚款或者警告的行政处罚，对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚。执法人员当场出具的行政处罚决定书，除应当载明当事人的违法行为、处罚依据、罚款数额和作出处罚决定的时间、地点以及行政机关名称外，还应当载明处罚种类以及当事人申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限。当事人拒绝签收行政处罚决定书的，执法人员应当在行政处罚决定书上注明有关情况。执法人员当场作出的行政处罚决定，应当报所属行政机关备案。
二十五、及时立案查处违法行为。新法第五十四条、第六十条进一步强化了行政处罚立案、办案的效率要求，第七十六条、第八十三条进一步严格了行政机关怠于履行职责的法律责任。行政机关经过调查或者检查，发现公民、法人或者其他组织的违法行为符合立案标准的，应当及时予以立案，并在立案之日起九十日内或者法律、法规、规章规定的期限内作出行政处罚决定。行政机关对符合立案标准的案件不及时立案的，上级行政机关或者有关机关应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。行政机关对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
二十六、履行行政处罚集体讨论程序。新法第五十七条不再以“给予较重的行政处罚”作为集体讨论的条件。行政机关对情节复杂或者重大的违法行为，无论是否给予较重的行政处罚，均应提请行政机关负责人集体讨论。行政机关集体讨论行政处罚案件，应当在依法履行行政处罚告知、听证程序之后、作出行政处罚决定之前进行。参加集体讨论的行政机关负责人不得少于2名。
二十七、落实重大处罚决定法制审核制度。新法第五十八条明确规定了重大行政处罚决定法制审核制度。行政处罚涉及重大公共利益，直接关系当事人或者第三人重大权益并且经过听证程序，案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系，或者存在法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形的，应当在行政机关负责人作出行政处罚决定之前，由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核。未经法制审核或者审核未通过的，不得作出行政处罚决定。行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，或者依照国家规定取得具有同等法律效力的资格。行政机关中没有取得上述资格的人员的，应当安排曾经从事行政处罚决定法制审核的人员负责行政处罚决定的法制审核工作，防止因重大行政处罚决定法制审核制度落实不到位导致程序违法。
二十八、规范实施电子送达程序。新法第六十一条新增规定了行政处罚决定书电子送达制度。行政机关采用传真、电子邮件等电子方式送达行政处罚决定书的，应当事先征得当事人同意，并由当事人在送达地址确认书中予以确认。当事人不同意采用电子方式送达的，行政机关应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的其他方式进行送达。采用电子方式送达的送达日期为传真、电子邮件等到达当事人特定系统的日期。
二十九、依法保障当事人听证权利。新法第六十三条、第六十四条、第六十五条对行政处罚听证的适用情形、实施程序、笔录效力等作了重要调整。除作出较大数额罚款、吊销许可证件、责令停产停业等处罚决定应当告知当事人有要求听证的权利外，行政机关拟作出没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物、降低资质等级、责令关闭、限制从业或者其他较重的行政处罚，或者存在法律、法规、规章规定的其他情形的，也应当告知当事人有要求听证的权利。当事人在行政机关告知后五日内提出听证要求的，行政机关应当组织听证，并在举行听证的七日前通知当事人及有关人员举行听证的时间、地点。当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证，或者未经许可中途退出听证的，视为放弃听证权利，行政机关可以终止听证。听证笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章，当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的，由听证主持人在笔录中注明。听证结束后，行政机关应当根据听证笔录、依照新法第五十七条作出决定。
三十、规范实施当场收缴罚款行为。新法第六十八条提高了执法人员可以当场收缴罚款的数额标准，第七十条进一步规范了当场收缴罚款的票据使用要求。根据新法规定，可以当场收缴罚款的情况有两种：一种无需当事人提出即可当场收缴罚款，包括对当事人当场处以一百元以下罚款的情形，以及当场处以罚款(公民二百元以下，企业或者其他组织三千元以下)且不当场收缴事后难以执行的情形。另一种需当事人提出当场收缴罚款。由于罚款决定在边远、水上或者交通不便地区作出，当事人到指定的银行或者通过电子支付系统缴纳罚款确有困难，提出当场缴纳罚款的，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。当场收缴罚款，应当向当事人出具国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的专用票据，否则当事人有权拒绝缴纳罚款。
三十一、依法强制执行行政处罚决定。新法第七十二条对当事人逾期不履行处罚决定的强制执行方式作出了适当调整。当事人到期不缴纳罚款的，行政机关可以自处罚决定书载明的缴纳罚款期限结束之日起，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，但加处罚款的数额不得超出罚款的数额。当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的，加处罚款的数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算。行政机关可以将查封、扣押的财物依法拍卖、处理，或者将冻结的存款、汇款依法划拨，抵缴当事人逾期不缴纳的罚款。当事人逾期不履行处罚决定的，行政机关还可以根据法律规定采取其他行政强制执行方式，或者依照《中华人民共和国行政强制法》的规定申请人民法院强制执行。
三十二、依法审查限制人身自由的暂缓执行申请。新法第七十三条新增规定了限制人身自由行政处罚的暂缓执行申请制度。当事人对行政机关限制人身自由的行政处罚决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼，并向作出决定的行政机关提出暂缓执行申请的，行政机关应当进行审查，符合法律规定情形的，应当暂缓执行。当事人未申请行政复议和提起行政诉讼，或者未提出暂缓执行申请，或者经审查不符合法律规定情形的，应当依法予以执行。
三十三、严禁罚没收入与考核考评挂钩。新法第七十四条新增规定罚没财物不得与行政机关考核、考评直接或者变相挂钩。任何单位和个人不得将罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，同作出上述行政处罚决定的行政机关及其工作人员的考核、考评直接或者变相挂钩。除依法应当退还、退赔的外，财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项。
三十四、加大行政处罚实施的监督力度。新法第七十五条进一步强化了行政处罚的监督力度。县级以上人民政府要定期组织开展行政执法评议、考核，加强对行政处罚的监督检查，规范和保障行政处罚的实施，不断提高行政处罚的质量和效率。行政机关实施行政处罚，应当主动接受社会公众的监督。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政处罚的行为进行申诉或者检举的，行政机关应当认真审查，发现有错误的，应当主动改正。
三十五、依法实施涉外行政处罚。新法第八十四条将外国人、无国籍人、外国组织纳入适用范围。行政机关应当根据各自职责和工作实际，采取适当方式加强对外国人、无国籍人、外国组织的法律宣传力度。对于外国人、无国籍人、外国组织在我国领域内发生的违法行为，应当按照行政处罚法和有关法律、法规、规章规定的权限、条件和程序等，给予行政处罚。
三十六、严格遵守行政处罚法定期限。新法第八十五条对不同法条规定的期限明确了工作日(二日、三日、五日、七日)与自然日(十五日、九十日)的区分。行政机关要正确理解新法规定的期限及其起止时间，积极履行当场收缴罚款上交(二日)、行政处罚决定信息撤回(三日)、先行登记保存(七日)、作出行政处罚决定(九十日)、送达行政处罚决定(七日)等义务，依法告知当事人申请听证权利(五日)、听证时间地点(七日)和缴纳罚款义务(十五日)。
三十七、积极做好新法实施应对准备。新法第八十六条明确，新法将于2021年7月15日起正式施行。在此期间，各级行政机关要按照国家和广东省有关部署，加强执法人员培训，清理行政执法依据，完善行政执法流程，更新行政执法文书，积极做好新法全面实施的应对准备。
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